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《周易》中的法律、军事思想及其影响

一  《周易》中的法律思想及其影响

近几年来,随着学术界对中国传统文化研究的深入,开始形成了一些主导性的观点,其中比较有代表性的观点是:中国传统文化是一种伦理文化、人治文化,是否为伦理文化,将在其他章节讨论;是否为人治文化,必须从根源上分析,在我看来,只有全面搞清《周易》的有关思想,才能对这个问题作科学的结论。

《周易》中有关法律问题的论述有下列几条:

蒙初六:”利用刑人,用说桎梏。”

豫《象传》:”圣人以顺动,则刑罚清而民服。”

贲”大象”:”君子以明庶政,无敢折狱。”

噬嗑”大象”:”先王以明罚敕法。”

解”大象”:”君子以赦过宥罪。”

丰”大象”:”君子以折狱致刑。”

旅”大象”:”君子以明慎用刑,不留狱。”

中孚”大象”:”君子以议狱缓死。”

此外还有讼与噬嗑两卦专门讨论法律问题,下面从几个方面加以研究。

1.立法权问题。什么是法?法是统治阶级意志的最集中体现,而这种体现,首先表现在立法权上。从理论上讲,”天赋人权”必然要求人民是立法的主体,法律面前人人平等,相应的也必然是民主政治;”君权神授”必然要求君主为立法的主体,人民没有立法权,也没有司法权,法律面前不平等,与之相应的必然是专制,”雷电噬嗑,先王以明罚敕法”正是这种意思的集中表达。上一章我们已讲过,《易传》的根本思想是专制,”法自君出”就成为题中应有之意,所以《易传》中反而没有对此加以论述,在作者看来,这是个不言而喻的问题,用孔子的话来说就是:”天下有道,则礼乐征伐自天子出;天下无道,则礼乐征伐自诸侯出。”一切都出自君主,何况于法!

2.司法权与行政权。”立法权”既然是”神授君权”,司法权与行政权就必然归属于统治集团,也就是《周易》中多次提到的”大人”与”君子”,用现代的话说,就是政府的各级官员。当代政体强调三权分离,中国古代三权在皇帝那里是一体的,皇帝不但是最高立法者,同时也是最高司法者、行政管理者,而各级官员就是当地的最高司法与行政长官,下级服从上级,全国服从皇帝。所以,统治者与被统治者之间就不是一种平等关系,而是一种尊卑、高下的关系,这也是一种典型的专制思想。

3.”刑罚清”与”刑罚中”。《豫·彖》:

“豫,刚应而志行,顺以动。豫顺以动,故天地如之,而况建侯行师乎。天地以顺动,故日月不过,而四时不忒。圣人以顺动,则刑罚清而民服,豫之时义大矣。”

豫卦的下体是坤,上体是震;坤的性质为顺,震的性质为动。上下结合形成顺以动的特点,而顺是动的前提条件。自然界的日月星辰、昼夜交替、四时更替,都是按照一定的顺序先后出现的,这才保证了自然界的正常运转;人类社会是自然界的必然产物,法律的实施也要依此而行。这应该是自然法思想的最早表述,不过我们要注意,近代的自然法思想的出发点是强调一切权利来自于自然,《周易》强调”法权君出”,与我们所讲的自然法完全不同,而是从司法的角度,要求各级官员,应仿效自然界的运行特点来执法。

自然界的第一个特点是简约不繁,是无为而有为的,所以,法律条文必须简明扼要,不应该繁琐,因为条文的繁琐化,既不利于臣民守法,也不利于统治者执法。这是符合古代社会特点的,因为在古代社会里,基本上只有刑法而无民法,刑法又主要是针对被统治者的,法律条文越多,越不利于老百姓遵守,对老百姓限制越多,越容易引起反抗。只有简约不繁,才能不扰民、不害民,这既是自然规律的体现,又是统治阶级的需要。中国历史上,凡是苛刑繁文,早晚都要引起民变,最典型的要属秦朝的严刑峻法,导致了它的短命;而刘邦进军咸阳,能赢得民心的最重要措施就是约法三章。

自然界的第二个特点是”生杀以时”。”天地之大德曰生”,并不意味着只有生而无灭。阴消阳长与阳消阴长,是自然界的基本规律,而阴阳消长必须以时而动。按照这一规律执法,应注意两方面:一方面是,是轻刑还是重典,必须依照当时的社会现实,严刑峻法的秦之后用轻刑,上顺天意,下合民意;而面对刘璋的昏暗懦弱,诸葛亮则必须采用重典。另外一方面,”严刑”必须限时,中国自古以来就有一个很特别的传统,处决罪犯,要在秋后,为什么?因为自然界的规律是春生夏长、秋灭冬藏,而皇帝登基或改元,一般选在春夏之季,并仿效上天好生之德,大赦天下。

自然界的第三个特点是变化有度,这就要求法律的制订与执行,必须适度。首先必须以德治国,在伦理教化不行的时候,再用刑罚;其次,即使用刑,也要适中,即”刑罚中”。孔子说:”名不正,则言不顺;言不顺,则事不成;事不成,则礼乐不兴;礼乐不兴,则刑罚不中;刑罚不中,则民无所措手足。”(《论语·子路》)

4.明罚敕法与明慎用刑。噬嗑”大象”,”先王以明罚敕法”,这是从立法的角度讲的,因为要实现”明罚清”与”明罚中”,其前提是”明罚敕法”。用现代的话讲,就是成文法或法律的公开化问题,也就是把定罪与量刑以成文的形式固定下来,并将之公之于众,使天下民众清楚明白,知道其可为与不可为之事,尽可能不触犯法律;即使触犯法律,也因为有名文规定,可以以事实为根据、以法律为准绳,定罪量刑适中,民心折服。以尽量避免执法者的主观随意性,显示法律的公正性(尽管这种公正性是很有限的)。

所以,”明罚敕法”的重点不在于罚,在敕不在法,在于育民教民,不在于制民刑民,与法家的思想根本不同;这是”为政以德”的延续,主张德教为先,先教后刑,德主刑辅。而且,从春秋晋国开始,就有铸法于鼎的行为,这比巴比伦的汉谟拉比法典虽然晚一些,但却形成了中国文化中的成文法传统。

要使法律保持公正,光靠立法的公正是不行的,必须做到执法公正,贲”大象”,”君子以明庶政,无敢折狱”。丰”大象”,”君子以折狱致刑”;旅”大象”,”君子以明慎用刑,不留狱”。都是讲案件的审理与处罚问题,就是强调执法的公正问题。首先,《周易》噬嗑、贲、丰、旅四卦”大象”全是讲执法问题,而侧重点不同。噬嗑卦体组成是火雷,倒象雷火为丰,两卦强调明与威两方面;噬嗑,火在上雷在下,是明照在先,威动于后,适宜解决立法问题;丰,雷在上,火在下,是威动于先,照明在后,既威且明,适合断案,而办案的最重要的一点是明,只有具备明的品格,又具备明的能力,才能断案明而无冤,才能真正使民心折服。

旅卦与贲卦强调明与慎两方面。旅卦卦体是火山,倒象便是贲;旅卦火在山上,有止而明之象,君子观此象,审理案件要明慎用刑,同时又不能久拖不决;贲卦卦体是山火,火在山下,明在内,止在外,有明而止之象,君子观此象,应该有自知之明,有能力断案则断,无能力者可处理一般行政事物。这里涉及一个很重要的问题,即法官的素质问题,一个合格的法官应该是德才兼备,其要求远远高出对一般行政人员素质的要求,古代虽然是行政司法合一,但却对断案的素质提出高要求,是因为断案最能体现公正与否,对民心的影响极大。

另外还有一个量刑和用刑的人性化问题,用现代术语讲就是刑法的人道化。当今资本主义文明非常强调这一点,许多国家废除了死刑,即使执行死刑,也很强调人道化。而中国古代存在着严重的量刑的非人道化问题,这个问题下面再讲,这里先看一下《周易》的有关论述。解”大象”,”君子以赦过宥罪”,中孚”大象”,”君子以议狱缓死”。君子以解卦雷雨之象悟出一个道理,天地尚有解散而雷雨作的时候,所以,对一般的过失应免于除法;对罪犯应从轻发落,《周礼》专设赦宥之法,有所谓三赦三宥然后用刑之说。噬嗑,”亨,利用狱”,”雷电噬嗑,先王以明罚敕法”,专门讲用刑的问题,对犯人的用刑,应该分别对待,从”屦校灭趾”、”噬肤灭鼻”到”何校灭耳”,重罪重罚,但这里的刑罚还是很轻的,这正是”刑罚清”思想的具体落实。中孚之象是泽上有风,风遇水而止,君子观此象应用到刑法上,在判决之前应进行充分的推敲、讨论,把案件中的一切可疑之点及定罪不充分的东西都查出来,用现代语言讲就是无罪推定;判决死刑之后,从缓执行,尽可能地在死刑中找出可以免死的因素,尽量减少冤狱和死刑,才能使君子和犯人都欣然而受。

5.息讼思想。《周易》中专门有一卦”讼”,是讲诉讼问题的,卦名曰讼,但卦义却不是鼓励人们争讼,更不是教人们如何取得诉讼的胜利的,”有孚窒惕中吉,终凶,利见大人,不利涉大川。讼,上刚下险,险而健,有孚窒惕中吉,刚来而得中也;终凶,讼不可成也;利见大人,尚中正也;不利涉大川,入于渊也。天与水违行,君子以做事谋始”,用现代语言讲意思是,作为一个忠实诚信的人,即使遇到不公正的待遇和委屈,也应保持内心平静,戒骄戒躁,能不诉讼就不诉讼;如果迫不得已非要诉诸法律时,也要保持冷静,不可采取过激行为,只有这样,才能最终获吉。”终凶”,卦中指上九,上九有终极其讼之象,也就是说,有把官司彻底打到底的意思,打了一审打二审,不达目的誓不罢休,而这种行为,无论胜诉还是败诉,皆凶;在《周易》看来,无讼为最理想境界,虽有争讼出现,但经过调解而平息争讼也不错,不听劝解把诉讼进行到底最不好。”利见大人”,需由有德有威望的大人物听讼,即由德才兼备的法官断案,才能息讼;”不利涉大川”,大川是大险大难,这是说,当某人陷入争讼的漩涡时,不可涉及其他危险之事,因为此时的人心浮气躁,运时不佳,涉险其他,很容易出其他问题;”君子以做事谋始”,与”终凶”对应,从另一个角度告诫人们,与其争讼不止,不如一开始就谨慎从事,理顺各种关系,从根本上杜绝诉讼。

下面再看一下爻辞的意义,初六:”不永所事,小有言,终吉”,”小象”,”讼不可长也”,纷争刚起,问题尚小,还未激化,应通过简明的语言,把事情搞清楚,并尽量加以调解,使纷争及早解决,这是最理想的状态;九二:”不克讼,归而补,其邑人三百户,无眚”,九二与九五两刚发生纷争,属于以下讼上,类似于今天所说的民告官,九二一开始就处于极为不利的境地,因此,应该彻底终止诉讼,完全隐退,跑到一个小镇才能躲避灾祸。六三:”食旧德,贞厉,终吉,或从王事无成”,本身柔弱,不能讼,身处二与四两刚的中间,只能随遇而安,与人无争,才能保平安。九四:”不克讼,复即命,渝安贞,吉”,九四是一位好讼者,但九二隐退,九三柔弱,无人与之争讼,找不出争讼的理由。九五”讼,元吉”,争讼的发生,有时难以避免,但只有遇到九五这样一位德才兼备的法官断案时,才能作到公正无私,也才能真正使诉讼越来越少,达到”耕者让畔,行者让路”的境界,真正实现息讼。上九:”或锡之盘带,终朝三褫之”,上九是作者最讨厌的喜欢争强好讼的人,这种诉讼,虽然有时可以胜诉,甚至有可能获得额外的赏赐,但这种行为无法永保平安,并且会乐极生悲。

那么,上述思想对中国传统法律文化产生了那些影响?

1.法自君出,权居法上。从”先王以明罚敕法”中我们知道,中国历史上很早就有成文法了,与巴比伦的汉谟拉比法典产生的时间相差无几,这应该比较先进了。但问题在于,法律却由钦定,即为皇帝认可,才能算法,皇帝本人处于法律之上,他本人”出言为经”、”吐语为法”,不受自己所颁布的法律的约束。在《周易》作者看来,为什么要”法由钦定”?是因为古先王都是大德大智的圣人,一方面,凭着他们的睿智,所制定的法律一定最完美;另一方面,他们本身道德完美,一定会自觉遵守法律。这是典型的人治,遇到开明的皇帝,自己颁法自己守法,这自然是普天下老百姓的大幸;一旦他们不再守法,任何人奈何他不得。他可以反复无常,到头来还说别人耍阴谋诡计;他可以口含天宪,到头来还说别人犯了朝廷王法;他可以随意给下属和被统治者以种种处置,甚至可以莫须有的罪名处置功臣;像汉文帝那样能听从下属的劝告,主动遵守自己制定的法律的皇帝很少。

这是一种典型的特权体制。皇帝的特权必然伴随着统治阶级特权的存在,因为皇帝要维护其统治,必须给下属以适当的特权。这种特权必然首先从法律上表现出来,古代虽有”王子犯法与庶民同罪”之说,不过是形象之辞,在法律上根本无体现。而”礼不下庶人,刑不上大夫”,即”法律面前不平等”却无处不在。同样杀人,父与子的处理便不同;同样伤人,夫与妇又有不同;同样犯罪,官与民也有不同,民告官本身就是罪。

最典型的要属”八议”,《周礼·秋官·小司寇》说:”以八辟丽邦法,附刑罚:一曰议亲之辟,二曰议故之辟,三曰议贤之辟,四曰议能之辟,五曰议功之辟,六曰议贵之辟,七曰议亲之辟,八曰议宾之辟。”译成白话就是:”以八种议刑法附于邦法,减免刑罚:第一是对宗亲的议刑法,第二是对故旧的议刑法,第三是对贤良的议刑法,第四是对有才能的议刑法,第五是对勤劳者的议刑法,第六是对贵族贵人的议刑法,第七是对勤于官事者议刑法,第八是对宾客的议刑法。”这种特权思想可谓遗害千年。

2.礼法交融,以礼统法。礼与法本来具有很大的区别,礼是以非成文的习惯原则存在的,以实现仁为目的,强调公德与私德的合而为一,倡导个体的自觉与主动,礼的实现更多的是依靠社会舆论的制裁和谴责;法则是以成文的规范形式存在的,以维护统治为目的,只强调公德,不问私德,个体对于法律只能被动地服从,是一种典型的工具,因而必须由政府部门强制执行,概括一句,理性的形式原则战胜情感的实质原则乃是礼法区别的根本所在。但是,以《周易》为主的中国文化,与西方文化的最大区别正在于人治还是法制,而人治的具体表现就是”礼法交融、以礼统法”。学术界对此有几种解释,一种就是所谓”阳儒阴法”,即统治阶级一方面宣传仁义道德,一方面实行严刑峻法,中外历代统治者都是使用软硬两手来维护统治的;一种是所谓”批判精神”,即历代的儒生以儒家的仁义道德,来批评和限制皇帝和法家的专制统治。

上述两种解释不够彻底,所谓”礼法交融、以礼统法”的精神,是以亲情为基础,对人际等级关系和人性积极情感加以培育和规范,从而形成礼和法,即一方面强调上下尊卑、等级差异,一方面强调成员的一致性与和谐性。而这种思想的理论基础正是《易传》,《易传》从根本上确立了宇宙本体的”情感性”,形成了”有情本体”的思想,董仲舒在此基础上建构了一个至大无外、至小无内,囊括万有的大系统,这个系统本身就是中国人的上帝。”天地君亲师”是这个系统的主要支柱,它以阴阳、道法等为表层,以”情感本体”为内在基础(把”生生不息、自强不息人为贵等思想提升为宇宙的本体特性),因而天就不是喜怒无常的上帝,也不是某种纯粹的理性主宰和形式,而是以情为主、情理交融。在此基础上,把情感注入整个政治体制,从而从根本上改变了原来法家以现实利害和理智判断为基础、追求形式的普遍有效性和理性立法方向,转而重人伦、重实质、重情感、重社会关系、灵活性很强的伦理立法,这才是”礼法交融、以礼统法”的根本内涵。这种影响具体表现在以下几个方面:

第一,”以心论罪”。《周易》一直强调民心、民情对维护统治的重要性,刑罚本身也是为了端正民心,”人而不仁如礼何?人而不仁如乐何?”董仲舒标榜春秋笔法的原则是”从其志以见其事”,”春秋之好微与其贵志也”(《春秋繁露》),或如《盐铁论》所云:”法者,缘人情而制,古《春秋》之制狱,论心定罪,志善而违于法者免,恶而合于法者诛。”用现代语言讲,就是强调要考察犯罪嫌疑人的主观动机,突出了这种人际关系和内心情感方面。但是,这种”情理”因具体情况的不同而具有很大的特殊性和差异性,很难以一种规范化了的理性尺度来衡量,”以心论罪”的原则给法律判决留下了极为宽泛的伸缩余地,法由礼断、礼大于法,大大削减了法的理性形式所要求的普遍性。

第二,”屈法伸情”。既然”以礼统法”,当礼与法发生冲突时,或情与法发生冲突时,应”屈法申情”。以孝道来说,《吕氏春秋》就有”商书曰,刑三百,罪莫重于不孝”。汉代法律明文规定,父母杖子不犯法,殴打父母则是大罪,甚至死罪,并明令禁止子女讼告父母。就是用法律的形式来维护这种情的等级差异。

用孔子的话说就是,”子为父隐,父为子隐”,为什么?朱熹认为:”父子相隐,天理人情之至也,故不求为直,而直在其中矣。”“无他,爱之必不能无差等,而仁之不能一视也。”孟子在此基础上提出了”携父逃亡”的著名命题,后世法律规定,除”谋反”大罪外,允许亲属相互隐瞒,不构成伪证罪,”父子之亲、夫妇之道,天性也。虽有祸患,犹蒙死而存之,诚爱结于心,仁厚之致也,岂能违之哉。自令子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。”晋代以后,以人情为基础的尊卑、长幼、亲属的等级秩序,变更为具体地、细致地、逐一地纳入法律条文中,父子相隐、无异才、反分居、存留养亲,成了明文规定。明朝著名清官海瑞曾说:”窃谓凡讼之可疑者,与其屈其兄,宁屈其弟;与其屈叔伯,宁屈其侄;与其屈贫民,宁屈富户;与其屈愚直,宁屈愚顽。”总之,”读律尚己,其运用之妙,尤在善体人情”,”人情”重于具体案件的是非曲直,甚至发展到是非不问、曲直不分来”屈法申情”。这种案例很多。东汉时,一孝子为父母报仇而杀人,被县令路芝处死,齐国相桥玄听后大怒,认为自己”深负孝子,捕得芝,束缚籍械以还,笞杀以谢孝子冤魂”。”南齐朱谦之之父昭之为族人朱幼方灯火所焚,谦之时尚幼,其姊语之,后遂杀幼方,诣狱自系。刺史豫章王曰,‘礼开报仇之典,以申孝义之情;法断相杀之条,以表权时之制,谦之挥刀仇怨,既申私礼;系颈就死,又明公法。今仍杀之,则为当世罪人;宥而活之,即为圣庙孝子。杀一罪人,未足行宪;活一孝子,实广风德,”这种思想所带来的负面影响远远大于正面影响,时至今日,”徇私枉法”、”以情代法”等传统还在侵蚀着我们的社会肌体,建立真正的法制社会任重而道远。

3.刑民不分,以罚代法。法律是一个包括刑法、民法等在内的综合体系,在古代,由于社会发展的落后,刑民不分的现象比较普遍,即使这样,许多古代文明(巴比伦文明、希腊文明),都有比较明确的民法体系,刑民相分的比较早。而中国在整个传统文明中,一直是刑民不分。为何如此?一方面,由于礼治的主导作用,民事纠纷主要是通过礼与情来解决的,家族、社会舆论、伦理评价在其中起着主导作用,使得民法的存在失去了社会基础;另一方面,对于冲突激化的民事矛盾,主要是通过刑事的手段来解决,使得民法的执行不可能。这种法律体系对于维护专制统治很有作用,但对于经济的发展却是极为不利,这也是中国传统市场经济一直得不到发展的重要原因。

中国古代的”法家”经常被称作”罚家”,很有道理,因为中国古代的”法”本与作为暴力的”刑、罚”紧密相连。从起源说,上古”礼”、”刑”虽对举,但”刑”本身就是礼治的一部分,即有关实施暴力的部分。”礼者,因人之情,缘义之理,而为之节文者也。”(《管子》”礼”要求个体自觉、主动地履行;”刑”与”法”则要求以暴力对个体强制执行。

我们知道,专制的维护手段有两条:思想上的束缚、行为上的控制。愚民是思想束缚的主要方法,但当这种方法失效时,法律和军事手段就显得尤为必要。军事手段主要是为了对付大规模的叛乱,如内部的篡权、农民暴动等,属于非常手段;对付日常的违法行为,则主要依靠法律。问题在于,为了维护统治,专制的法律则把重点放在如何惩罚上,也就是说,要依靠”严刑酷法”来维护统治,这也是”阳儒阴法”的具体表现。

第一,刑罚手段极其残忍。号称”礼仪之邦”的中华文明,在刑罚的残忍程度上举世罕见,例如,刖刑(残腿之刑)、大辟、宫刑(司马迁受此刑)、腰斩(拦腰斩断)、车裂(即五马分尸)、磔刑(即千刀万剐——明朝的刘瑾被割了三千多刀),历代的酷吏竞相花样叠出,其残忍程度令人难以置信,鲁迅曾经惊叹中国人在医学方面的无知,而在用刑方面之”科学”。


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